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我国古代衡平司法的实践法源与实现路径

来源:原创论文网 添加时间:2021-05-19

  摘    要: 中国古代法文化以情、理、法为内容,以衡平为手段,以公正和谐司法秩序构建为目的。衡平司法肇始于君权神授思想下的天命观,发展于儒家仁礼思想下的伦理秩序观,表征为法家以法为本的公正法律观,暗合于道家无为而治的自然平衡观,蜕变于阴阳五行学说的对立协调观。衡平司法以国法为基础规范,以天理为最高追求,以礼制为底层规范,以民间法为地方性规范。衡平司法的实践依托制定法,并以制定法中的“不得应为”条为兜底条款。通常情况下严格依法办案就能很好地解决其情、理、法协调问题,当制定法阙如或与天理、人情相抵牾时,司法官往往通过情、理、法的融通,发挥衡平司法的主观能动性,或屈法伸礼,或执法原情。衡平司法有助于弥补法律漏洞,填补法律空白,彰显个案公正,回应自然秩序诉求,最终构建一个合法合情合理的公正和谐司法秩序。

  关键词: 衡平; 司法秩序; 天理; 国法; 人情;

  Abstract: Chinese ancient legal culture takes sentiment,reason,and law as its content,balances as a means,and aims to construct a fair and harmonious judicial order.Equitable justice originated from the view of destiny under the thought of monarch power and god;developed from the ethical order concept under the Confucian thought of benevolence and etiquette;represented by the legalist’s legal concept of justice based on the law;coincided with the Taoist concept of natural balance of governance by doing nothing;transformed from yin and yang Opposite and coordination view of Five Elements Theory.Equitable justice is based on the national law;the supreme pursuit is the law of nature;the etiquette system is the underlying standard;and the civil law is the local standard.The practice of equitable justice relies on the statutory law,and the “not to be” clause in the statutory law is used as the bottom line.Normally,handling cases in strict accordance with the law can well solve the problems of coordination of situation,reason,and law.When the enactment of laws is too short or contradicts the principles of nature and human sentiments,judicial officers often use the integration of situation,reason,and law to give play to the balance of justice.Subjective initiative,or surrender to the law,or law enforcement.Equitable justice helps to fill legal loopholes and fill legal gaps;demonstrate the justice of individual cases,respond to the demands of natural order,and finally build a legal,reasonable,fair and harmonious judicial order.

  Keyword: Equity; Judicial order; Heavenly priciple; National law; Human sympathy;

  前 言

  《礼记·大学》倡导人们明德于天下,治国平天下。从法文化层面看,如何才算天下平?汉文帝时期廷尉张释之坚持司法“天下之平也”的立场。1汉宣帝时于定国任廷尉时“决疑平法”2;大臣王珪主张“选良善平恕人,断狱允当者。”3可见古代司法之用关键在“平”。法得平允,需司法者平恕,裁决适当。明太祖评价大理寺历代任职者“处心公正,议法平恕。”4所谓平者,在法律,恕者在人心。古代司法持平是一贯评判标准,因此本文称之为“衡平”。
 

我国古代衡平司法的实践法源与实现路径
 

  衡平本身具有掌管、治理之含义5,应用到司法领域可指代司法官掌控司法实现平衡。衡平司法作为一项法律实践活动,连接着法律条文与社会现实生活。6中国古代司法注重取平、衡平。灋本意“平之如水,从水”7。司法遵循刑的本意,以法规范为依据,以平衡为追求。中国古代司法秩序构建以公认、确定的规范为基础。这些规范包括但不限于天理、国法、人情。诸多规范的选择成为衡平司法秩序构建的基石。援引规范的合理性、引据规范的结果可接受性成为衡平司法的目标追求。本文尝试从古代衡平司法的思想来源、适用法源、实现路径以及司法的自然和谐秩序构建四维,分析其原理。

  一、古代衡平司法的理论基础

  衡平司法的形成肇始于殷商天命神权思想,得益于百花齐放的诸子学说的盛行。天命思想为衡平司法提供专制主义中央集权的等级思想基础;儒学道德观念为衡平司法注入伦理因素;法家思想为衡平司法提供公正的法律秩序观;道家思想为衡平司法提供天道自然法则;阴阳五行学说为衡平司法提供对立统一的协调思维。诸子百家学说为衡平司法提供了坚实的理论基础。

  (一)肇始于君权神授的天命观

  神权天命思想宣示天的最高性,天子代天行事。古人将天人格化为帝,帝为主宰万物的天神,“帝是理为主”8“受天有大令(命)”9。正如希腊语中的命者(cleronomia)表达天意安排。10帝、天代表理、天命。夏朝统治者自称“受天命,作天子”11,商王自称“天命玄鸟,降而生商”12,为统治寻找正当化理由。中国古代天命思想反映在法律领域代表人对天的责任,天降于人的义务,“责任—义务”法律关系由此诞生。

  古人认为天命代表公平、持平的原则,只能遵循不可违背。遵循天命才能维持人类社会稳定、平衡的社会秩序。为贯彻天命思想,统治者自命天子,其言行代表天的意志,审判罪犯因此称“天罚”,具有强烈的神权法特征。天罚本质上是人们对天人关系的认知,也是天命至上的法律表达。

  衡平的本意在于秩序的稳定,源于天命的天道、天理是衡平司法的最高准则。天命思想推进古人对自然的思考:君权神授赋予天命公正无私的形象,因此遵循天命治理人间社会能够达到天命本身代表的公正、衡平状态。司法以神权天命思想引导下发展而来的天道衡平规范为依据,追求特定阶级内的衡平。神权天命思想影响下,中国古代社会形成了以彰显天命天法、追求天人沟通等为特征的社会秩序。13在此基础上发展出一套与行政合而为一的司法制度,如周朝的路鼓、肺石制度;汉朝“击鼓上言变事”制度等。14神权天命成为衡平司法原理的最早思想来源。尽管西周神权法思想开始动摇,但“天命”“天理”的地位是颠覆不了的。以此为基础的衡平司法秩序构建为目标,与传统法文化中天人合一、天道和谐的精神内核相互契合。15

  (二)发展于儒家思想的伦理秩序观

  衡平司法理念是儒家道德伦理观念的法文化延伸。衡平司法发展于汉之后的儒家道德伦理观念。中国传统的衡平司法本质上是一种儒家化的伦理型司法。16司法衡平以制定法、情理等为依据,司法者根据案情针对个案加以解释,实现裁判结果的合理性。道德化的司法衡平实现方式多种多样,如春秋决狱、执法原情、情法两平等。儒家倡导的伦理化司法促进了法律解释学的发展,以道德伦理解释制定法本意,为司法衡平提供法意上的支撑,同时以儒释法能够有效解决法律制度与新确立的法律指导思想之间的矛盾。

  儒家讲求和谐秩序、孝悌、仁义以及无讼、息讼,强调德治、以德配位,是中国古代司法秩序注重衡平的重要思想基础。儒家的孝悌思想发展成为亲亲相隐、存留养亲、血亲复仇思想等一系列法律制度,成为古代司法实践实现司法衡平的重要手段。儒家将孝与礼联系在一起,极大地丰富了孝的内涵。17蔡元培先生认为“孔子以孝统诸行”18。由此孝成为行为规范的内容。儒家衡平思想契合司法者持平守正、维持稳定社会秩序的追求。对于法与情的关系的处理方式是儒家衡平思想的重要内容。民情、人情是一个社会个体之间相互关系的基本写照,法顺人情则昌。法与情相互融合,是良吏追求的目标。当法与情相互冲突时,则执法原情,以调整法与情的冲突,避免以法伤情,从而通过符合社会一般民众预期的规则提高社会成员的接受度,发挥寓教于刑的法律功能。19儒家思想很好地实现了这一需求,符合古代统治者维持社会秩序的需求,因而得到进一步发展壮大。衡平司法的基本目标在于和谐。相比较法律,儒家伦理秩序更青睐礼治与人情良序下的社会状态。经过长期的发展,儒学不断学习借鉴法家的有益思想完善自身。作为秩序规则要素的情、理、法成为塑造群体秩序与和谐的关键。无论何种思想,所要达到的无外乎社会秩序的井然有序,儒家思想亦然。

  (三)表征于法家思想的公正法律观

  法家倡导的“法治”思想促进古代法律思想和法律意识的觉醒,为衡平司法的实现确立了客观的标准和依据。法家强调以法为本,立公弃私,成为中国古代公正法制观念的源头。与儒家的“德治”或“礼治”相对应,法家主张“法治”。20法家主张用超血缘的法律取代礼制来管理国家。21“法”具有公正的蕴意。原始社会的象形文字赋予法立法为公、执法为公的象征。“灋”从水,平之如水,代表公平。“公”字则代表没有自私自利之心,“公之为言,公正无私也”。22无私心才能居中持正,维持衡平。

  法家更注重法本身制定及执行上的公正与衡平。法家常以尺寸、绳墨、规矩衡石等度量仪器比喻法。23韩非子以镜比喻法认为:摇镜不得明,摇衡不得正。慎到主张法发于人间,合于人心24。韩非提出法“通乎人情,关乎治理”25。法家认为法律能够具有普遍约束力,相比较礼更具有公开、平等的特征。在法的执行上慎到提倡“上下和”,达到“怨不生”的效果。为此必然需要以法为依据衡平纠纷双方利益与诉求。法家重视法律客观的一面,强调法律的客观性,以此作为评判行为善恶的标准,为衡平司法提供了客观标准。法家“法治”观影响历朝历代法律制定,如《九章律》《开皇律》《永徽律》《宋刑统》《大明律》《大清律例》等。26体现法家公正客观法律观的立法成果成了衡平司法的现实抓手。

  法家对于“法治”的倡导为中国古代法律的制定与执行确立了公正的法律观,对于法律的认识和法律意识的觉醒推进了中国古代司法实践中对于纠纷解决的衡平追求。法与礼并列成为中国古代社会治理的手段。中国古代法文化历史上,礼与法并行相互融合。因此杨鸿烈评价《唐律疏议》认为:唐时除律外,令、格式都是“礼”的表示……使法律全部都受“礼化”。27正如魏徵所说:立法者……乃以防奸恶而救祸患,检淫邪而内正道。28用法律惩治奸恶,保护善良,实现社会秩序的和谐有序,这是法家思想的目标,也是中国法文化传统的价值追求。传统法律的儒家化为衡平司法打通了法与礼沟通的障碍。

  (四)暗合于道家思想的自然平衡观

  古代司法追求与自然平衡相一致的衡平效果。古人认为,人间行事应当遵循自然法则,违反秩序的处罚同样如此。道家的自然平衡观为司法衡平提供了自然和谐理论基础。道家主张“道生一”,认为道是一个统一和谐的整体,尊崇自然,提倡“道法自然”。“道”源于自然界本身,是万物之始;孕育万物且周而复始,永不停息,是万事万物的规律。自然法则能使万物和谐平衡,“天之道,损有余而补不足”。29这种取多补少、抑高举低是由天道本身公正、衡平的特性决定的。天道和谐平衡的基础在于天道的公正无私“天道无亲,常与善人”30“天无私覆,地无私载”31。“天地长久”是因为他不刻意追求、没有私心。32道家认为公正衡平的道是永恒的,万物受道的制约,遵道行事。道家自然法则思想与西方自然法所强调的求安定、保太平的诫命不谋而合。33司法所追求的同样是安定的秩序和太平的社会,而在道家思想下,这种安定与太平须遵从自然法则,无为而治。基于道的最高性、无私性,道家主张人类社会,尤其是最高统治者在治国时应该效法自然,合于大道,实行无为而治,否定法制规则和律令制度,以期实现自然和谐状态。

  在道家思想中,自然的“道”是万物的根本。道存在于万物之上,不可违背。因此老子主张“人法地,地法天,天法道,道法自然”34。道家思想注重自然,本质上是通过对自然的认识反映到人间社会,以道的无上存在支撑道家无为而治的治世理念。晚唐无名氏着作《无能子》一书中以道家法律思想批判当时的体制,主张无卑无尊的平等观,任其自然,遂其天真,无为则静,嗜欲则作,静则乐,作则优。35可见道家自然主义的法律思想即使到了唐代依然有其推崇者。道法自然的自然法思想一定程度上应对了制定法的局限性,实现了自然法则的超然性,为衡平司法提供了超越制定法的永恒的合理性。

  (五)蜕变于阴阳五行学说的对立协调观

  阴阳五行原则是中国古代自然观的重要原则。36相比较道家单纯的追求自然法则,阴阳五行学家则将自然法则进一步具化为阴阳、四时、五行学说,发展出对立统一的协调思想。阴阳五行学说中的阴阳观念出自《易经》,阴阳家在此基础上提出自然宇宙的演化论,主张重阴阳之理,守四时之令,循五行之变,以阴阳的对立统一、四时、五行的变化有常引导人间法令的执行,进而达到与阴阳平衡、四时有序、五行不息的和谐社会秩序。运用到法律上则发展出顺天应时、秋冬行刑的法律思想。阴阳五行学说的法律化反映了古人遵循自然规律,追求自然界和谐秩序的价值理念。在汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”时,阴阳五行学说的部分内容融入儒家思想,部分为道家思想吸收。

  阴阳五行学说被董仲舒吸收发展出“天人感应”理论,成为衡平司法的又一指导思想。董仲舒认为:天地一阴一阳,阳为德,阴为刑。37天地、阴阳对立统一,维持天道自然的和谐状态。四时之中,春夏代表德,秋冬代表刑。春夏秋冬构成完整的四时,道德与法律则代表完整的社会。《汉书·严安传》记载:刑罚少,则阴阳和,四时正,风雨时……民不夭厉,和之至也。法律通过“天人合一”理论获得治理社会的正当性依据。38董仲舒认为天是人的主宰,“人之受命,化天之四时”39,人必须按照“天”的运行规律存在与发展即“副天之所行”40。《后汉书》记载调整行刑时间的争议,贾宗等根据阴阳五行理论认为旱灾的发生是因为修改冬季行刑时间。尚书陈宠也以阴阳五行说为依据认为冬至月阳气始萌;立春月阳气上通,所以不宜刑杀。41汉章帝采纳陈宠的意见,认为“生杀,宜顺时气”,最终下诏“无以十一月、十二月报囚。”42唐律中规定“立春后不决死刑”;明清时期的朝审、秋审也以此为基础。根据阴阳五行学说的对立协调观,古代司法者妥善处理个案中的情、理、法三者权重,衡量个案公正与法律权威的利益得失,最大程度地发挥司法积极效益。

  二、古代衡平司法的实践法源

  传统衡平司法本质是思想与规则的推进,是规则引导下行为的选择。在中国古代司法实践中,司法者除了援引律令格式等国家制定规则外,更需要遵循风俗习惯、乡规民约等“民间法”。依据天理、国法、人情达成一种社会个体之间的稳定、有序、和谐的社会秩序是古代司法的最终目标。

  (一)国法是衡平司法的基础规范

  法律的制定本身是统治者基于维护和谐统治秩序的目标制定出来的普适性行为准则。司法实践中遵守国法裁决是执法的常态化现象。中国古代自然天道观以及天人合一思想反映在制定法领域形成了自然主义特征的制定法,法律与自然因素相联系是中国古代法律的一个重要特征。43立法制刑需要合乎自然,遵循自然法则,(圣人)必通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地。44顺天者存,逆天者亡。45制定刑罚的目的在于让人遵守法律,控制自己的行为,而不是禁绝一切。因此法律的制定必须符合人的天性,符合自然天道。司法的目的在于定分止争,因此司法者在司法实践过程中必须援引最具公信力、墨守成规的制定法,不能迷信于制定法,但也不能轻视规则。46国家制定法本身以自然和谐、合乎情理为准则,以衡平为目标,以通过“刑治”达到“无讼”为理想。为此司法者乃至统治者遵循天理,执法原情,制定并实施体现公平的法律规则。

  制定法的普适性特征决定了制定法是社会最基础、最广泛适用的行为规范。国法更注重总体和谐社会秩序的塑造。即使在古代人治社会基础上,国法的制定依然需要遵循一定的规则,其中最基础的公正、合情合理等法律要素也是古代制定法不可或缺的组成部分。中国古代法律实践中未总结出现代法学定义上的法,但在实践中却有着切实的法律规范,相比较乡规民约,国法更具规范性和指导意义。在司法规范适用的诸多规范依据中,最具体和明确的部分就是成文性质的规范。国法的制定与实行具有最高等级的普适性,相比较乡规民约的地方性限制,国法对于古代衡平司法更具广泛性意义。虽然立法成果不能完全体现情、理、法的关系,但制定法最直接地体现了三者关系的基本内涵,制定法的运用能够适应绝大多数司法实践中的纠纷裁决。因此,遵循制定法是衡平司法得以实现的最基础规范。

  (二)天理是衡平司法的最高规范

  天理的最高来源性决定了天理是纠纷裁决规范中最高等级的法源依据。天理代表天道,是天地之间至高无上、无可辩驳的真理,代表着天地智慧与自然和谐状态。人间纠纷裁决能够依据的最高法源便是天理。古人认为天理象征天道、自然,而符合自然天道是最优秩序状态。古人在制定法律时便依据天理,“法律则天”是中国古代法律在设置和运行上的最高原则。47天理是基于天命、天道观念形成的,被认为是上天制定的规则。正如霍布斯所说:天理之戒律故称自然法,乃神造之物;天理之法皆无悖于神法。48从这一维度上看,天理具有高于国法的法理意义,国法的制定也需要遵循天理,不能违背作为最高价值观的天理。天理中的理或称义理,代表行为准则的正当性。天理的涵义并非一成不变的,而是随着诸多思想家的补充不断地充实完善。

  天理的司法适用是一个抽象规则具体化的过程。儒家思想是对天理、天道的世俗化,让天理规则从抽象具像化为普适性规则。儒法合流使天理逐渐融入律法,唐律中“理”就有“为人之道以及人与人相处之道”、自然运行规律等多重含义。49正是这种理律结合,使得律法在实践中更加凸显对衡平的追求。宋代司法实践中的“理”包括事理、道理、义理以及天理。50随着社会发展,人们更加关注自身,在探索天人关系的过程中更加关注人本身在天人关系中的作用。

  天理的内涵至宋明理学时期获得极大的发展和丰富,为天理的司法适用提供了丰富的理论支撑。宋代将理的含义广泛使用,并推及天之外的其他事物的理,发展出周敦颐的“濂学”、二程的“洛学”、张载的“关学”等学说思想。宋明理学使理的内容更加充实,也使理与人们生活的联系更加紧密,宋代司法实践对于理的理解与司法适用更趋平民化,使理从天道具化为人与人之间的相处规则。宋明理学提倡“格物致知”,认识事物及其“理”,提高道德修养,治国平天下。理学家认为“礼”是理的表达形式,礼依据理而生,因此礼的衡量标准也是理。因此提出“存天理,灭人欲”的主张。以此实现社会秩序的稳定与和谐。对于以天理为最高追求的古代司法官而言,以天理为依据裁决纠纷无疑更符合自然平衡法则。

  (三)礼制是衡平司法的底层规范

  中国古代法文化中的礼制反映在规范层面形成了人与人相处的道德准则。与法相对应的礼是中国传统文化的核心,51是一种独特的行为规范。礼代表一种等级或身份上的差别有序,以此形成社会个体之间的等级秩序状态。古代司法官对于纠纷的裁决往往以礼制等级秩序为依据,以期恢复礼制状态下的平稳有序社会状态。礼法合流后礼仪规范成为约束人们言行举止的一项制度,形成了 “纷争辩讼,非礼不绝”的礼制观念52。礼可用来止纷争、定亲疏、别异同、明是非。符合礼制的行为本身就是衡平秩序的天然状态,违背礼制的行为则需要以礼制为依据加以矫正。

  相比较法而言,道德层面的礼制规则涉及面更广,对人们生活的调节更深入、细致。因此孔子认为德礼之治优于政刑之治。53礼制是理或者义的外在呈现,“礼出乎义,义出乎理”54,所以说“礼者,理也”。如果说天理是古代司法秩序的最高等级法源规范,那么礼就是其中的底层法源规范:天理高高在上,远离普通人的生活;礼制普及万民,规范人们生活的方方面面。礼制是天理的具体化,遵循礼制就是遵循天理,所谓“礼者,天地之序也”55。这里的序即指礼仪制度中亲疏、尊卑、贵贱、长幼的秩序。遵循礼制规范间接上是在遵循礼的本质内涵:理。以礼为司法规范则能够实现社会秩序的平和有序。

  作为法源的礼与律密切关联,是司法规范依据的重要内容,具有与法律相当的规范功能。礼制关于权利义务的政治伦理规范进一步演变出古典儒学的义利观。56义与利的衡平亦是礼制规则下秩序的衡平。衡平原理追求的是人际关系的和谐。在不断的发展完善中跳出祭祀礼的桎梏,形成后世的“礼法”:礼即为法,法出自礼。以儒学的礼为基础,儒学思想家塑造了中华民族特有的法律思维方式和心理状态。礼治的现实基础在于相对的公正合理性,在此基础上演化成为日常生活中的行为规范。统治者往往注重礼仪教化,力求实现社会相对的公正合理,以此实现秩序的长久。57礼的规范性更多体现在特定场合下的特定行为。这种对于特定行为的规范成为引导社会群体行为的规则,上升到国家层面,具有普适性特征时,就会成为与法并列的行为准则。

  (四)民间法是衡平司法的地方性规范

  法律的多元现象是一个现实存在,除了国家制定法还有一套地方性规范即民间法,分配乡民之间权利义务、调整和解决乡民之间矛盾和纠纷。58民间法与国家制定的国家法相对应,59指施行于某一地,由当地风俗习惯长期的公认演化而来的、未经国家授权且不能广泛实行于全国的地方性行为规则。民间法也是人类交往秩序所必须,60其主要形式为习惯法、乡间法。相比较国家法,民间法更能包含当地风俗民情、乡规民约,因而更具有公信力,也能得到当地乡民的普遍遵守。民间法相比较国家法更加关注人与人之间的和谐状态,强调人情和顺,注重伦理规范,讲究等级观念,但是不可否认民间法更具地方特色,符合地方民众对于法律效果的预期。可以说古代地方的和谐秩序更多地依靠民间法调节。

  衡平司法的实现需要司法者熟悉风俗人情。民间法本身是情与理的组合产物,相比较国家法,民间法更能体现人与人之间的情理关系。“情理”是传统中国民事审判的规范性因素之一。61民间法中的情理有多种含义,其中情通常指情节、实情,即事实本身,也包含行为动机、目的;理通常指事理、义理,即行为的正当性。62中国古代司法审判中需要考量案情和作为评判准据的规范性人情。63人情包含但不限于乡规民约、家法族规等未经统治阶级确认但普遍在某一特定地域内被本区域内居民自觉遵守或习以为常的行为规范。这种规范是传统司法衡平的准据之一。民间规约是人情规则中最广泛的一种规则,也是民间组织的自治规范,这种自治规则成为一定范围内普遍遵守的规则,是民间公共事务管理的不成文规则。民间规约在古代司法衡平中有着重要作用,比如宋代吕大钧《吕氏乡约》中的礼俗相交、过失相规、德业相劝等。使用情理审案需要司法者通晓世间情理,熟悉人情规则。而人情规则得以制度化、固定化的形式在于乡规民约。因而民间法是衡平司法得以实现的的地方性规范。

  三、古代衡平司法的实现路径

  中国古代司法以国法、天理、礼制以及民间法为规范依据的综合性法源实践,司法者对于多种规范的选择适用是衡平司法实践的路径。如何选择适用规范依据成为对司法者的最大考验。司法者需要在依据法源裁决的基础上,兼顾法律效果和社会效果。作为司法规范依据的天理、国法、人情三位一体,天理、人情对法具有决定性意义。64传统衡平司法实践的法律实现是国法、天理、人情等多元规则多角度的综合深化,是传统司法智慧与司法文化的结晶。

  (一)严格依法裁决是实现衡平司法秩序的最常见形式

  司法秩序的构建以严格执法为基本要求,严格依法裁决是实现衡平司法秩序的基本途径。《隋书》记载大理寺卿薛胄与少卿赵绰,“俱名平恕,然胄断狱以情,而绰守法,俱为称职”。65由此可见传统法文化虽然以情理法为基本价值追求,但是严格依法断狱仍然符合社会主流思想。原因在于:首先,法律的制订者为当时最高统治者(包括皇帝以及其官僚集团),制定法律的出发点在于维持社会秩序,巩固统治阶级利益。而严格依法断狱是维护统治者利益的行为,因此严格依法裁决本身受到统治者支持。其次,统治者制定的法律是经过诸多价值衡量与利益平衡的选择,即制定法本身体现了衡平的价值追求。因此严格依法裁决本身也是衡平司法的达成。最后,严格依法裁决的前提是案件本身依法裁决不会产生价值冲突,比如因立法漏洞或有违天理、礼制等造成的裁决结果出现严重的违反公平正义的结果,或者难以被广泛接受。司法归根结底是一种社会控制的工具66,司法的目的在于达成什么样的法律效果和社会效果。作为依据正统法律思想制定的法律依据,制定法得到严格执行是衡平司法秩序构建的最便捷路径。

  以《刑案汇览》迷窃杀人虽未得财斩枭案为例:

  云南司查例载:马小六起意用药迷窃,致事主倪钟鸣、谢锡介被迷疯狂,失足落河溺毙。虽未得财,业已致毙事主二命。马小六应即比照强盗杀人不分曾否得财斩枭例拟斩立决枭示。该犯业已监毙,应令戮尸枭示。67

  严格依法判决是古代司法的最常见情形。本案中马小六用迷药强盗案中,凶犯虽然没有取得财物,但是事主因被迷疯狂,失足落入河中溺亡。依照法律规定用药迷人得财按照强盗例斩立决;未得财斩监候。强盗杀人不分得财与否斩决枭示。本案中马小六虽未得财,但属于用迷药的强盗行为,且其行为导致事主死亡。因此司法官按照法律规定,判决马小六案应比照强盗杀人不分曾否得财斩枭例判决斩立决枭首。本案中司法官依据法律规定和既有前例,依照法律逻辑推理,最终确定马小六罪行及其应判处的刑罚,是严格依法裁决的经典案例。

  (二)制定法出现漏洞时以“不得应为”条为兜底条文

  司法秩序的构建需要完善的制定法,但是“杂犯轻罪,触类弘多”而“金科玉条,包罗难尽”,因此古代立法者在制定法基础上确立“不得应为”条作为补充。《尚书·大传》规定:非事之事,入不以道义而诵不祥辞者,其刑墨。亦即做了不符合道义要求的事应当被判处墨刑。与通过制定法判处刑罚不同的是,这里的墨刑刑罚根据在于“不得应为”。《唐律疏议·杂律》规定:对于律、令没有作出相应规定,但是按照理不可以做的事,笞四十;事理重者,杖八十。68“不得应为”条背后的法文化价值在于“有犯罪就要受到惩罚”。可以理解为罪与罚的共生。同时对犯罪的惩罚也是对受害者的保护。从价值衡量角度来看,罪与罚的共生正是司法衡平价值的体现。因此有学者认为不得应为条的制定与适用最能彰显情、礼(理)入法的立法原理。69“不得应为”作为立法缺漏的补充条文,一直沿用至明清时期。

  除“不得应为”条作为制定法漏洞的补救,唐律中还规定断罪无正文条。断罪无正条在“一部律内,犯无罪名”的情况下适用。明朝时期则修订为“若断罪而无正条者,引律比附”70。但是比附案例日益增长,也会带来“案牍安得不烦耶”的弊端。71《大清律例》规定适用“断罪无正条”援引他律比附需要上报最高权力机关处理。72援引比附必然要面对案件区分以及法意解读问题,也因此沈家本评价清朝的“断罪无正文条”“其流弊正有不可胜言者矣”。73明清对于唐代“断罪无正条”的修订从当然解释转为引律比附74,在当时法律环境下确实起到衡平司法的作用。

  以《刑案汇览》记载贩私盐案为例:

  浙抚咨:高淙孝纠同高廷泳等收买有引肩盐,贩至别县售卖,时将一载,已卖一万七八千斤,未卖积至五千余斤,例无囤贩有引盐斤治罪专条,将高淙孝比照越境兴贩引盐三千斤以上例发附近充军。75

  湖督咨:刘恒传每次贩私,虽只五六十斤,惟已及二十载,实属积惯。将刘恒传比照“兴贩引盐三千斤以上”例,发附近充军。76

  苏抚咨:外结徒犯倪小素麻子囤私盐二千八百余斤转卖,应比照犯无引私盐律拟杖一百,徒三年。77

  此三案都是法律没有明确规定的案情,其中高淙孝案中属于有盐引但是越境售卖的情形;刘恒传属于积少成多,每次不超过法律规定,但是总量已达到法定犯罪标准的情形;倪小素麻子属于虽未达到三千斤标准,但是囤积私盐并转卖。三案都属于法律没有完善的明确规定的情形下,司法官“比照”某一法律条文寓意处理的案件。对于法律制度并不完备的清代,通过比照相关条文,依据“断罪无正条”的内容,遵循唐律中“举重以明轻、举轻以明重”的原则确定犯罪行为危害性,实施对犯罪行为的惩罚确实起到严惩犯罪、完善法网的作用。

  (三)制定法与公正价值观相背离时以公正价值为主导

  制定法应当以公正为原则,所谓“法出而不正,是无法也”78。但是对于一些个案而言,严格执法得出的裁决结果却可能违背公正价值观。由此可能造成“刑杀不正,贼民之深者也”79的后果。因此制定法应当体现公正价值观,制定法的执行效果也应当实现对公正价值观的保障。法律的公正观可以从两个方面体现出来:其一,名利分配的公正,主要指民事法律规范对于民事纠纷的解决;其二,刑罚与犯罪的配置公正,亦即犯罪量与刑罚量的匹配度应当公正。商鞅认为:“务胜则争,力征则讼,讼而无正,则莫得其性也”80。因此有讼则应当使其得公正。体现人情的法,才是公正的法,孔子主张:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。81由此可见孔子认为法与正直、公正之间并无必然联系。严格依法裁决有时会出现裁决结果违背公正价值观的问题。针对此类案件,司法者往往以实现公正价值观为要。因此古代设置亲亲相隐、执法原情等制度以维持公正。

  以《春秋决狱》记载董仲舒断“甲有子乙以乞丙养”案为例:

  甲有子乙以乞丙,乙后长大,而丙所成育。甲因酒色谓乙曰:汝是吾子,乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子,不胜其忿,自告县官。仲舒断之曰:甲生乙,不能长育,以乞丙,义已绝矣。虽杖甲,不应坐。82

  董仲舒认为:甲虽生育乙,但是并未抚养,乙是由丙抚养长大,因此甲与乙之间的情义已断绝,父子之义不存。因此乙虽然杖打甲,但是不能以此定罪。本案中董仲舒的公正价值观体现在:按照常理,父子情义应当是维系父子关系、亲情伦常的纽带,具有父子关系、亲情伦常的父子之间才能够适用法律规定的亲亲尊尊规定,否则不能适用;但是本案中甲生子而不养子,其与乙之间的父子关系已经断绝,自然不存在父子伦常、亲亲尊尊的关系。因此对于乙来说,杖打甲不能按照普通子殴父的案件处理,否则对于乙来说是不公正的。董仲舒的这一观点符合现代刑法学意义上的“主客观相结合”,对于乙来说,自己的父亲是丙而不是甲,这种情况下乙虽有杖打甲的故意,却没有杖打父亲的故意,因此如果按照杖打父亲的故意定罪则无法实现公平定罪量刑,不能体现公正价值观。

  当严格适用制定法与公正价值观相违背时,作为制定法上层规范的公正原则必然成为司法者首选。为此司法者需要充分考虑犯罪者主观心态,实现法律效果与社会效果的统一。此案除了维护个案公正,对于疑难案件的处理同样具有指引作用。《春秋决狱》最大特质在于衡平价值理念:通过经义裁决纷争,寻求经义与法律的理性融合,在法律上实现“通径致用”的追求其中蕴含法与理的融合。83经义与法律的融合追求的是司法的衡平,这也是古代衡平司法秩序的重要特征。

  (四)制定法与礼相冲突时屈法伸礼

  礼代表身份差序,伦理差等,法律是基于礼所呈现出来的秩序。比如亲亲尊尊的身份差别。礼本身代表一种行为规范,礼与刑存在不同优先级的序位差。失礼则入刑,相为表里。84礼自身的身份差序产生于天地自然秩序以及儒家伦理之义。85礼本身代表天与人的和谐秩序。天理化而为礼,遵礼就是遵天理,进而形成上下有序、尊卑有别的秩序状态。礼产生于自然,代表天理;符合儒家伦理规范,象征人伦。礼与理、义相通,“礼也者,理之不可易者也”86,“礼也者,义之实也”87。失礼即失理、失义。荀子认为礼“譬之犹衡之于轻重也”88。礼的内容被儒家不断完善,形成忠、孝、义等规范内容。因此古代复仇制度是礼的体现,有“复仇者书于士”的规定,89也有“父之仇不共戴天”的共识性公正原则。90《公羊》记载:父不受诛,子复仇可也;父受诛,子复仇,推刃之道也。91因此复仇本身是对礼的遵循,但是杀人确实违背国法要求,二者相冲突时,司法官往往屈法伸礼。

  以《刑案汇览》记载蒙古端住布为父报仇杀死一家二命案为例:

  陕西司查蒙古例载:蒙古端住布因番贼官木却合纠众数十人,骑马持械,将端住布等十余家并附近各旗蒙古牛羊马匹全行抢劫,又枪毙该犯之父哈索楞卡,弟曲冲木,并将该犯掳过河南,令其牧羊。道光五年,官木却合令该犯同赴草滩拾粪,该犯乘间拾石殴伤官木却合倒地,复连殴其头上,立时毙命。官木却合之妻闻喊持刀赶至,该犯拾石乱掷,贼妇倒地殒命。即割首级,与被掳牧马之官布商骑马逃归投首。92

  本案是一例复仇杀人释放免议案。古代社会对于复仇杀人有极大的宽容。法律对于一些被挑衅而产生的犯罪行为也会给予孝、礼的价值观考量从宽处理。本案中端住布为父、弟报仇,杀死仇人官木却合及其妻一家二命,复仇后端住布即自首。本案特殊之处在于复仇情节以及临时起意杀人,因而司法者认为不能与死罪重犯一例办理。最终以复仇杀人情节认定端住布的行为免议,释放。儒家向来倡导“父母之仇不共戴天”,因此为父复仇的端住布所作所为符合儒家礼的教导,符合孝的价值观。若严格按照杀人者死的法律规范裁量,复仇杀人亦应判处死刑,与孝的价值观明显不合。因而司法官选择屈法伸礼。

  “礼”的基本价值在于“贵和”得平,引导并教化社会个体崇尚并追求“和谐”。这与传统司法实践对于衡平司法秩序的追求相一致。礼通过长期的、潜移默化的教化作用提高人们遵循礼制自觉意识和以礼自律的能力,这种主动规则化的转变进一步促进儒家礼治目的的实现,以此为基础推动社会步入和谐、稳定、有序的良性循环。儒家各安其位的社会心理推进了礼治思想的实践和完善。93甚至“礼”早已潜移默化为社会群体普遍认同的自发性法律意识。法律的立场包含礼、义、理,书判既言法律,又讲礼义。94屈法伸礼是对法的救济,也是对礼的社会规则的认可和运用,对于衡平司法秩序的构建具有不可替代的价值引导作用。

  (五)制定法与情相冲突时据理原情

  情与法的关系是表与里的关系,即王法本乎人情。执法原情是构建中国古代衡平司法秩序的重要路径,也是衡平司法秩序构建的细节化路径。人情具有伦理性、社会性和时代性。95具有伦理性的人情符合儒家道德伦理观念,在儒法结合的时代背景下,人情与法的本质是相同的。古人对于“情”的认知成为法律的重要内容。96比如孝行、亲亲相隐、存留养亲等。情重于法,因而在制定法与人情相抵触时,司法官往往原情屈法。原情针对的是具体案件的具体情势,当某一案件在司法实践中出现法与情的偏差时,司法者必然以公正价值观为引领,力求作出符合一般民众心理预期的裁决。律贵原情,据理不合。这里的“情”即指事实,笔者认为应包含案件的情节要素等内容比如主观心态。97可见执法原情实际是古代司法关注违法者主客观要件的重要体现。当严格执法裁决特殊案情得出难以接受的结论时,执法原情就成为应对这一困境的良策。存留养亲是国法与人情冲突典型制度。

  以《刑案汇览》记载蒙古偷马弟兄犯遣酌留一人案为例:

  山西司说帖:定边将军咨蒙古偷马窃贼弟兄均应发遣,现有老亲,作何留养,咨请部示一案。此案喇嘛索诺木揣云系同胞弟兄,均听从巴勒丹霍卓偷窃马匹,例应俱发湖广等省交驿当差。今据该将军声称,该犯等现有应侍之亲,蒙古例并无留养专条,自应仿照刑例,于该二犯内酌留一人,照例枷责,准其存留养亲。98

  本案中兄弟二人偷马,按律都应当发遣,但是因为二人家中有老亲需要赡养,刑部根据案例,有罪的兄弟都拟正法时,存留一人养亲。偷马案中罪犯有应侍养的亲人,仿照刑例在二人中酌情留一人养亲。存留养亲是儒家道德伦理法律化的典型制度,其核心思想在于道德大于法律。制定法在制定时首先应当符合天理,儒家认为亲属之间的血缘关系是维持伦理秩序的基础,只有道德伦理关系保持稳定和谐,整个社会的秩序才趋于和谐。当制定法违背伦理秩序时,应当原情屈法。追求“曲顺人情而且不失维持礼法”。在据理原情的基础上,法与情的融合并进一步产生新的具备情理要素的法,是中国古代法律规范得以发展完善的动力和内因,也是执法原情存在的社会基础和实践背景。在此背景下,法为情理的固化与强化,情理为法的优化与升华,国法与情理相互补充。99情、理对法的补救会一直存在,情、理与法的融合、互补的动态完善过程也得以存续。

  四、古代衡平司法促进和谐司法秩序构建

  和谐秩序是传统法律思想的基本价值追求,是“天下之达道”100。司法活动作为解决纠纷的最终手段,以和谐秩序为追求。在这种和谐思想的引导下,司法官乃至社会群体追求持中守正。司法者力图构建“礼节民心,乐和民声,政以行之,刑以防之”的“礼乐政刑四达不悖”的和谐秩序。101传统中国以农耕文化为基础,农耕民族认为正常和谐的社会彼此相安无事,纠纷与冲突是社会的病理现象。102因此追求和谐的衡平秩序。以制定法(国法)为主导,以天理、人情为补充的多规范综合运用的衡平司法是传统人治政治背景下维持社会和谐有序的润滑剂。衡平司法能够弥补制定法的不足和缺漏,救济司法不公,并实现个案公正,回应和谐自然秩序的诉求。

  (一)以衡平司法填补立法空白

  制定法本身协调情、理编纂而成,具有公信力和普适性,但社会生活中的变化万千,制定法难以避免自身滞后性带来的局限性。制定法条文有限,而司法实践中案例各具特色,难以面面俱到。相比较立法的局限性以及滞后性,司法更鲜活,能够灵活地将短时间内一成不变的制定法适用于变化万千的司法实践,以司法能动性弥补立法先天之不足。司法活动连接着法律规范与现实生活,以衡平为理念的司法实践有效缓和了因法律空白带来的突出矛盾。103和谐的司法秩序的构建需要以完备的法律规范为基础。制定法的内容性空白或系统性缺失会导致司法救济的乏力,为完善司法救济,通过制定法以外的其他规范性内容实现和谐司法秩序的构建成为弥补法律漏洞的重要途径。司法实践需要应对纷繁复杂的纠纷难题,为此作为司法主体的司法官只能通过道德、自身所学经义要理以及地方风俗人情等作为裁决依据,以此构建和谐司法秩序。

  法律存在漏洞说明法律本身不完善,这是衡平司法适用的前提。对于没有相关规定的案件的审理仍然秉持衡平原理作出裁决。中国古代法律规范在制定之初缺乏完整的成体系的法律逻辑指导,这就导致古代法律规范的制定在很大程度上取决于立法者遇到什么样的法律问题。对于一些不常见或者罕见的违法犯罪行为缺乏系统化的法律规范。由此带来司法实践的结果导向和个案导向,而非原则导向和规则导向。104这种结果导向的司法实践追求实质正义而非程序正义;实现实质理性而非形式理性。105缺乏系统化的法律的执行在司法实践中必然遇到诸多难题,最典型的问题在于立法的缺失较为严重。为此中国古代司法者在以道德化的法律为法源的基础上,仍然以天道、道德标准为最高指引,因此在遇到法律对实践问题的规范缺失或不足时,以天道、道德作为补充成为司法者的必然选择。

  以衡平作为法律漏洞的补偿机制是古代法律规范在不完善性的条件下构建和谐司法秩序的最佳选择。原因在于:第一,衡平司法的基本特征在于多规范综合运用,其规范基础除制定法外还包含天理、人情、乡规民约等从哲学到法哲学、从中央到地方的复杂规范体系。第二,法律本身的漏洞必然带来司法实践的困境,为解决这一实践难题,司法者只能援引其他具有说服力的、公认的行为准则或规范。从中国古代传统法文化视角出发,能够作为补充规则的只能是作为制定法上位概念的法律原则,即制定法的来源。第三,古代百家争鸣的丰富思想学说为衡平司法提供了理论基础和原则指引。古代社会司法与行政合一的模式下,司法往往代表统治者的施政理想和目标。以诸子百家为思想基础的统治思想必然要吸纳有利于维持社会秩序的有利因素。

  (二)以衡平司法实现个案公正

  立法的普遍性、一般性特征难以针对千差万别的个案。社会公众对于司法公正的感受更直接地来源于司法者对个案的裁决。以个案公正为基础,众多个案公正组成社会纠纷解决的整体公正。只有个案公正,才能形成以个案公正为基础的整体公正。这也是司法实践的最终目标。中国传统文化的基本精神在于和谐和衡平。106以衡平为指向对个案公正的追求是实现和谐司法秩序的补救方式,衡平司法能够有效针对个案具体情形综合情、理、法多种规范,选择最佳裁决结果。这一裁决结果的达成可能回避了当前法律规定甚至一定程度上违背法律条文进而根据情理或者礼制得出。但最终结果是诉讼双方都能接受裁决结果,乃至普通民众都能够认同这一裁决结果。本质上是以个案公正带动整体司法公正。古代司法活动中,以严格依法裁决为一般情形,以情理法的融合实现个案公正为例外情形。正是由于司法者在审理案件过程中不教条化遵循制定法才使得以衡平司法为补充的个案公正得以实现。个案公正的实现首先得益于人治模式下的司法者自由裁量权的行使。以仁德为根本的儒家思想代表在最初培育司法者之时便灌输无讼、和谐思想。在这一思想观念指引下,司法者对于公正的追求往往不遗余力,不惜突破国法限制。

  民众对于司法公正的体现直接来源于自身所亲身经历或切身感受到的司法公正。以息讼、无讼为追求的思想引导下,民众本身会形成远离诉讼的规则意识,只有在别无选择的情形下才会发起诉讼。这就导致即使是个案依然牵连甚广,个案背后可能是某一地区民众关注。只有个案公正得以实现,才能树立司法权威,使司法公信力得到普遍认同。个案公正的实现是社会整体司法公正得以实现的基础。司法者秉持衡平理念,作出诉讼当事人各退一步的裁决结果往往更容易被双方当事人接受。司法者原情守理实现个案公正在衡平司法的价值引导下似乎成为主流。

  古代司法官以符合孝悌、符合礼义要求、符合国法规范作为公正的衡量标准。在提倡德治的社会背景下,孝悌之道等同公正。对于符合儒家倡导的孝悌之道的行为,古代司法者往往不遗余力地推崇,并予以褒奖(轻判),以实现儒家伦理观的“情义”。《莆阳谳牍》记载的方汪告林汉臣等案中,司法者“恤贫生,酌于情法之平”,以衡平思维实现个案公正,进而构建和谐的司法秩序。107综上,衡平司法除了弥补法律空白,还体现在对个案公正的维护上。

  (三)以衡平司法回应自然秩序诉求

  顺天则时是中国古代司法实践的重要原则,衡平司法本质是顺应天时,回应自然,以此体现人与自然相类相通,浑然一体。古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐,并将此视为一切人类关系的理想。108法律的存在是为了维护自然平等,并以最小的代价换取最大可能的人类需求整体之满足。109老子主张“道法自然”,孔子主张“无讼”,归根结底是对自然秩序中的和谐的诉求。西方自然法思想为西方法律思想提供了理性、规律、超实在性、普遍性等最基本的元素,110中国古代衡平法律思想同样为中国法律思想注入平衡、持中、无讼、秩序等法律思维。两者共同之处在于无论西方自然法思想还是中国古代衡平法律思想,必然有一种必然性或自然律永远校正着这种平衡。111

  衡平司法的本质是对自然秩序诉求的回应,自然秩序代表公平、正义等司法的核心要素。实在法的价值标准和立法的目标是正义。112中国古代法律思想中自然首先合乎天理、天道,自然秩序为正义的本源。司法本身是解决纠纷的工具,为回应自然秩序下的正义诉求,回归并顺应自然成为社会群体的本能愿景。亚里士多德认为自然法的永恒不变和普遍性113,自然正义“从属于善”,解决纠纷也就成为对正义或善的分配。114中国古代衡平法律思想与亚里士多德的“分配正义”思想不谋而合,其中共同的核心主题在于自然,实现这种自然秩序的方式则在于平衡。

  衡平是对自然正义的本质,司法则是对自然正义的分配。正如霍布斯所说:自然法蕴意忠恕之道,对于真心悔过之人应给予机会。115衡平司法最终想要达成的目标正是自然状态下的正义满足,而非灭绝一切违法者。这种衡平的正义状态古代也称为“天道”。“道出于天,先王制礼以达之”116,因此符合天道、天理的衡平法观念也可以称之为中国古代的“理想法”,是对自然法的人间运用,也代表着人间最高级、最完美的人定法。正如彭蒙所说:圣法之治,则无不治矣。117道是万物之理,追求理所当然是人们立足自然之根本。

  五、结论

  中国传统法文化注重公平、和谐,以天人合一的广阔视野把握个案公正,以此达成整体的司法秩序的公平和谐。和谐秩序的构建是衡平司法的最终目标。为实现这一司法目标,首先,需要司法主体即司法官具有相应的法律专业素养和法文化熏陶。衡平理念下和谐司法秩序的构建需要司法人员具备法律和儒学素养。118其次,需要构建较为完备的法源依据,情、理、法是中国古代司法秩序构建的法律依据。第三,需要设置相应的司法救济措施,以应对因法律漏洞等问题带来的司法适用困境。最后,还要注重个案公平的实现。法律的滞后性与现实的多变性之间不可避免存在矛盾,如何妥善解决这一问题是一个国家对一个国家构建和谐社会秩序的考验。传统衡平司法以情、理、法为依据,以和谐司法秩序构建为目标,成为数千年来古代中国法文化的重要组成部分。

  衡平原理的实现是一个综合法律效果的达成过程。衡平司法理念不仅在思想层面作为法理基础引导司法者作出合乎天理、人情的判决,也在司法实践中规范司法者自身的职务行为。传统衡平司法实践在形式上是对司法经验的总结与再适用。这种经验本身就是事实与价值的缠结,119也是司法实践中案情与衡平司法价值的相互作用。衡平司法建立在纠纷解决为主导而非规则确立为主导的认知模式下,这就导致古代司法官虽有自由裁量之权却无法像英美衡平法官构建一套能够影响当事人和其他人的“未来行事准则”。120综合而论,中国古代衡平司法原理体现出个人追求司法公正、维护和谐司法秩序的智慧。

  注释

  1〔1〕《汉书》卷五十《张释之传》。
  2〔2〕《汉书》卷七十一《于定国传》。
  3〔3〕《通典》卷一百七十《刑法·宽恕·大唐》。
  4〔4〕《明实录》,“太祖实录”,洪武二十四年六月壬午。
  5〔5〕方勇:《“春秋决狱”与英国衡平法的比较及启示》,载《广西社会科学》2012年第12期,第75—78页。
  6〔6〕张志超:《中国古代衡平司法技术》,载《山东警察学院学报》2006年第5期,第7—9页。
  7〔7〕《说文·廌部》。
  8〔8〕《朱子类语》卷一《理气上》,第5页。
  9〔9〕《大盂鼎》。
  10〔10〕霍布斯:《法律要义:自然法与民约法》,张书友译,中国法制出版社2010年版,第97页。
  11〔11〕夏曾佑:《中国古代史》,团结出版社2006年版,第271页。
  12〔12〕《诗经·商颂·玄鸟》。
  13〔13〕范忠信:《起源时期中国法制和秩序的基本旨趣与特征》,载《法制与社会发展》2014年第6期,第94—106页。
  14〔14〕董小红:《我国古代直诉制度的反思——兼与英国衡平法的比较》,载《湖南科技大学学报》2011第3期,第30—33页。
  15〔15〕顾元:《天与人关系格局下的中国传统法文化略论》,载《江苏警官学院学报》2011第5期,第104—114页。
  16〔16〕顾元:《中国传统衡平司法与英国衡平法之比较——从“同途殊归”到“殊途同归”》,载《比较法研究》2004第4期,第11—26页。
  17〔17〕赵宏宇:《儒家孝道伦理的历史变迁》,广州出版社2019年版,第17页。
  18〔18〕蔡元培:《中国伦理史学》,商务印书馆1999年版,第11页。
  19〔19〕张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第53页。
  20〔20〕牟宗三:《中国哲学十九讲》,上海古籍出版社2005年版,第126页。
  21〔21〕武树臣:《法家法律文化通论》,商务印书馆2017年版,第141页。
  22〔22〕班固:《白虎通论》。
  23〔23〕《管子·七法》。
  24〔24〕《慎子》。
  25〔25〕《韩非子·八经》。
  26〔26〕朱勇:《中国古代社会基于人文精神的道德法律共同治理》,载《中国社会科学》2017年第12期,第160—178页。
  27〔27〕杨鸿烈:《中国法律思想史》(下册第四章),商务印书馆1936年版。
  28〔28〕吴兢:《贞观政要》,线装书局2014年版,第306页。
  29〔29〕《老子·七七章》。
  30〔30〕《老子·七九章》。
  31〔31〕《庄子·大宗师》。
  32〔32〕赵静:《老子导读》,北京师范大学出版社2019年版,第21页。
  33〔33〕霍布斯:《法律要义:自然法与民约法》,张书友译,第80页。
  34〔34〕《老子·二五章》。
  35〔35〕高明士:《中国中古礼律综论——法文化的定型》,商务印书馆2017年版,第407页。
  36〔36〕朱勇:《中国古代法律的自然主义特征》,载《中国社会科学》1991第5期,第143—156页。
  37〔37〕《春秋繁露·阴阳义》。
  38〔38〕朱勇:《中国古代社会基于人文精神的道德法律共同治理》,载《中国社会科学》2017年第12期,第160—178页。
  39〔39〕《春秋繁露·为人者天》。
  40〔40〕《春秋繁露·四时之副》。
  41〔41〕《后汉书·陈宠传》。
  42〔42〕《后汉书·章帝纪》。
  43〔43〕朱勇:《中国古代法律的自然主义特征》,载《中国社会科学》1991年第5期,第143—156页。
  44〔44〕《汉书·刑法志》。
  45〔45〕《孟子·离娄上》。
  46〔46〕侯淑雯:《司法衡平艺术与司法能动主义》,载《法学研究》2007年第1期,第54—62页。
  47〔47〕方潇:《天学与法律:天学视域下中国古代法律“则天”之本源路径及其意义探究》,北京大学出版社2014年版,第1页。
  48〔48〕霍布斯:《法律要义:自然法与民约法》,张书友译,第103页、第107页。
  49〔49〕高明士:《律令法与天下法》,上海古籍出版社2013年版,第155—163页。
  50〔50〕崔明石:《话语与叙事:文化视域下的情理法》,吉林大学2011年博士学位论文。
  51〔51〕马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社2005年版,第76页。
  52〔52〕《礼记·曲礼上》。
  53〔53〕《论语·为政》。
  54〔54〕《管子·心术》。
  55〔55〕《礼记·乐记》。
  56〔56〕贾晋华、黄晨曦:《义务和权利:从礼制到古典儒学的义利观及其现代启示》,载《孔子研究》2019年第6期,第28—36页。
  57〔57〕沈岚、周少元:《试论儒家“礼乐刑政”治国方略中的和谐理念》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期,第86—90页。
  58〔58〕梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第1页。
  59〔59〕Masaji chiba,Legal Pluralism:Toward a General Theoy through Japanese Legal Culture,Tokai University Press,Tokyo,1989,pp.1-2.
  60〔60〕《民间法》(年刊总序),载谢晖、陈金钊:《民间法》第一卷,山东人民出版社2002年版。
  61〔61〕寺田浩明:《超越民间法论》,吴博译,载谢晖、陈金钊:《民间法》第三卷,山东人民出版社2004年版,第1—13页。
  62〔62〕高明士:《传统法文化核心价值刍议——情理平恕的实践》,载周东平、朱腾主编:《法律史译评》,中西书局2019年版,第5页。
  63〔63〕汪庆红:《帝制中国法律统一适用保障机制研究》,法律出版社2016年版,第40页。
  64〔64〕范忠信、郑定、詹学农:《情理法与中国人》,北京大学出版社2011年版,第23页。
  65〔65〕《隋书》卷六二《赵绰传》。
  66〔66〕Caime.H,The Theory of Legal Science,in the American Jurispundence Reader,Cowan,T.A.p.148.
  67〔67〕[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》卷十三,北京古籍出版社2004年版,第484页。
  68〔68〕《唐律疏议·杂律》。
  69〔69〕高明士:《传统法文化核心价值刍议——情理平恕的实践》,载周东平、朱腾主编:《法律史译评》,第5页。
  70〔70〕黄彰健编着:《明代律例汇编(上册)》卷一《名例律》,第375页。
  71〔71〕薛允升:《唐明律合编》,怀效锋、李鸣点校,法律出版社1999年版,第97页。
  72〔72〕田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第127页。
  73〔73〕沈家本:《历代刑法考》,邓经元、骈字骞点校,中华书局1985年版,第1815—1816页。
  74〔74〕晚清制定新刑律时“断罪无正条”被废除,采用“罪刑法定”原则。
  75〔75〕[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》卷十,第360页。
  76〔76〕[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》卷十,第361页。
  77〔77〕[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》卷十,第361页。
  78〔78〕[晋]袁准:《刑法》。
  79〔79〕[汉]刘向:《列女传·齐伤槐女》。
  80〔80〕《商君书·开塞》。
  81〔81〕《论语·子路》。
  82〔82〕《通典》六十九东晋成帝咸和五年散骑侍郎乔贺妻于氏上表引。
  83〔83〕周少元、汪汉卿:《〈春秋决狱〉佚文评析》,载《安徽大学学报》2000年第2期,第48—53页。
  84〔84〕《汉书·陈宠传》。
  85〔85〕高明士:《中国中古礼律综论——法文化的定型》,第76页。
  86〔86〕《礼记·乐记》。
  87〔87〕《礼运》。
  88〔88〕《荀子·王霸》。
  89〔89〕《周礼·秋官》。
  90〔90〕《礼记·曲礼上》。
  91〔91〕《公羊》定四年何注。
  92〔92〕[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》卷四十五,第1663页。
  93〔93〕白奚:《儒家礼治思与社会和谐》,载《哲学动态》2006年第5期,第15—20页。
  94〔94〕梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,商务印书馆2013年版,第230—231页。
  95〔95〕张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,第40—51页。
  96〔96〕马小红:《礼与法:法的历史连接》,第240页。
  97〔97〕在唐律中,情通常有三种含义:1.事实、实际。2.尽心、诚心。3.内心、情感,在律学范畴指行为动机、目的等犯罪主观心态。钱大群:《唐律疏议新解》,南京师范大学出版社2007年版,第49页。高明士教授认为此处第三种解读不妥,应将“原其本情”译为“推究其犯罪实情的各方面”,将“情”译为“实情”,即第一种含义中的事实。高明士:《传统法文化核心价值刍议——情理平恕的实践》,载周东平、朱腾主编:《法律史译评》,第5页。
  98〔98〕[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》卷二,第67页。
  99〔99〕黄艳:《民族地区社会治理中情理法的冲突与融合》,载《学术论坛》2019年第5期,第75—81页。
  100〔100〕《礼记·中庸》。
  101〔101〕《礼记·乐记》。
  102〔102〕滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第86—87页。
  103〔103〕顾元:《中国衡平司法传统论纲》,载《政法论坛》2004年第2期,第108—117页。
  104〔104〕顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——以清代诉讼案例为主要素材兼与英国法相比较》,中国政法大学2002年博士学位论文,第15页。
  105〔105〕苏力:《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》,载《北大法律评论》第2卷第1辑,第89—90页。
  106〔106〕顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较》,中国政法大学出版社2006年版,第13页。
  107〔107〕[明]祁彪佳:《莆阳谳牍》。
  108〔108〕《李约瑟文集》,第338页。
  109〔109〕罗斯科·庞德:《法哲学导论》,于柏华译,商务印书馆2019年版,第35页、第43页。
  110〔110〕罗国强:《西方自然法思想的流变》,载《国外社会科学》2008年第3期,第33—40页。
  111〔111〕罗素:《西方哲学史(上卷)》,何兆武等译,商务印书馆1963年版,第33页、第52—53页。
  112〔112〕古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学入门》,雷磊译,商务印书馆2019年版,第28页。
  113〔113〕张乃根:《西方法哲学史纲(增补本)》,中国政法大学出版社2002年版,第48页。
  114〔114〕Aristotle,Nicomachean Ethics,translated by Thomson,Penguin Books,1976,pp.171—188.
  115〔115〕霍布斯:《法律要义:自然法与民约法》,张书友译,第92页。
  116〔116〕[清]孙希旦:《礼记集解》卷二二《礼运》第九之二,中华书局1989年版,第617页。
  117〔117〕《诸子集成·尹文子·大道下》,世界书局1935年版,第9-10页。
  118〔118〕张中秋、潘萍:《传统中国的司法理念及实践》,载《法学》2018年第1期,第67—78页。
  119〔119〕杨子潇:《经验研究可能提炼法理吗》,载《法制与社会发展》2020年第3期,第207—224页。
  120〔120〕Richard A.Posner,Economic Analysis of Law,4th ed.,Little Brown and Co.,1992,p.521

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